O CTB e o dolo eventual

Lenio Luiz Streck - Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e Doutor em Direito de Estado



Não é temerário afirmar que o trânsito brasileiro virou uma batalha. Dentre os vários fatores que contribuem para isso, está o da sensação de impunidade que cerca esse tipo de delito. Como contraponto, isto gera reações de caráter reprissivista, mormente quando ocorrem casos de grande repercussão. Como conseqüência, cresce, dia-a-dia, a tendência em enquadrar os autores de crimes de trânsito no dolo eventual. Como é sabido, o Código Penal estipula dois tipos de crimes: o doloso e o culposo. Assim, quem quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo, responde pelo primeiro, sendo que, aquele que age por negligência, imprudência ou imperícia, responde pelo segundo. Com o advento do novo Código de Trânsito ( Lei 9.503/97), foram criados tipos penais específicos. Desse modo, por exemplo, o art. 302 estabelece o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, com uma pena de 2 a 4 anos. Já o art. 303 institui o delito de lesão corporal culposa para o trânsito, com uma pena de 6 meses a 2 anos.

Neste específico aspecto acima delineado, a alteração, ao que parece, deu-se tão somente no que tange à quantidade da pena, que foi, mormente no delito de lesões corporais( que podem ser leves), exageradamente aumentada. Em termos de tipificação, porém, nada mudou. Uma coisa é certa: tudo indica que o novo Código atende em boa parte os anseios do movimento da lei e da ordem, que querem (sempre) mais e mais penas rigorosas. É o reprissivismo saneador. De qualquer sorte, com o aumento da pena do delito de homicídio culposo, que passa de 1 a 3 para 2 a 4 anos, poderá haver uma razoável contenção naqueles que tentam combater a violência no trânsito mediante o enquadramento dos infratores no dolo eventual. Como se sabe, em alguns lugares - como no Rio Grande do Sul - há fortíssimo movimento nesse sentido. A figura do dolo eventual não deve ser utilizada como pedagogia ou remédio contra a violência no trânsito. O direito penal não deve ser aplicado hobbesianamente. O direito penal não serve (e não deve ser usado) para resolver problemas; ao contrário, o direito penal é um problema para a sociedade! Afinal, arbitrária e seletivamente, o establishment, via direito penal, escolhe, ideologicamente, os delitos que quer punir (com mais ou menos rigor) para preservar a "paz social" e preservar o mito de uma sociedade sem fraturas!

Dito de outro modo, o operador do direito, em face dos delitos de trânsito, embora graves, não deve ser obrigado a optar entre "civilização", representada pela adoção do dolo eventual - de onde exsurgirão punições rigorosas - e a "barbárie", representada pelos milhares de crimes praticados cotidianamente. Isto porque é nas crises e nos casos limites que o direito penal e a própria teoria do delito são colocados em xeque. Os movimentos de lei e ordem, na busca de um repressivismo saneador, optam, nas crises, por uma racionalidade material, pela qual nem mesmo os (mínimos) pressupostos dogmáticos do direito penal são preservados (veja-se a gritaria no caso do índio Pataxó: utilizando uma racionalidade material, conforme bem lembra Salo Carvalho podem ser usados no direito penal, inclusive de forma garantidora (Ferrajoli). Porém, o que não se pode admitir, sob pena de quebra dos princípios constitucionais, é a utilização da racionalidade material in mallam partem. Veja-se o caso do costume: é impossibilitado de criar delitos e aumentar penas, mas opera como descriminalizador de fato na interpretação judicial. (in A política criminal brasileira de drogas: do discurso oficial às razões da descriminalização. Rio de Janeiro, Luam, 1996, p.194-198). Não se resolverá o problema do trânsito mediante o , no mais das vezes, procustiano "enquadramento" dos infratores no dolo eventual. A caracterização do dolo eventual é extremamente complexa. Ninguém ignora a dificuldade para a diferenciação do "dolo eventual" da figura da "culpa consciente". O que é assumir o risco de produzir o evento? A evidência, assumir o resto não é mesma coisa que "arriscar-se" a produzir um evento: "assumir o risco é alguma coisa mais que ter consciência de correr o risco: é consentir previamente no resultado, caso venha este, realmente, a ocorrer". A discussão do dolo é uma questão complexa no direito penal, onde duas posições são plenamente defensáveis.

A pergunta é: qual o posicionamento mais garantista? ("garantismo" aqui entendido na concepção de Luigi Ferrajoli, para quem o Direito só tem sentido se for um sistema de garantias, onde o Direito só deve ser mínimo na esfera penal e máximo na esfera social). Segundo Muñoz Conde (in Teoria Geral do Delito), para distinguir o dolo eventual da negligência foram formulados principalmente duas teorias: a teoria da probabilidade parte do elemento intelectivo do dolo, e a teoria da vontade ou do consentimento, que atende ao conteúdo da vontade. Muñoz Conde manifesta sua preferência pela teoria da vontade, porquanto, em última instância, todo o problema do dolo desemboca amplamente na demonstração do querer o resultado, sendo insuficiente a simples representação de sua produção provável. A demonstração desse querer suscita, na prática, certamente problemas de prova, mas nem por isso dele se prescinde, conclui. O que parece fundamental, em última análise, é a avaliação do conteúdo do dolo. Daí já pergunta: como prescindir da vontade se ela é a principal característica do agir doloso?

Da mesma forma entende Heleno Fragoso, para quem o dolo eventual aproxima-se da culpa consciente e dele se distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado como possível ou provável, não o aceita nem consente. Não basta, portanto, a dúvida, ou seja, a incerteza a respeito de certo evento, sem implicações de natureza volitiva. O dolo eventual põe-se na perspectiva da vontade, e não da representação, pois esta última pode conduzir também a culpa consciente. Nesse sentido já decidiu o STF (RTJ, 35/282). A rigor, diz Fragoso, a expressão ''assumir o risco'' é imprecisa, para distinguir o dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em consonância com a teoria do consentimento. De qualquer sorte, conclui o saudoso professor, ''ela representa, como a outra, esforço na formulação de critérios práticos para evidenciar o conteúdo psicológico da ação. Se subsistir dúvida em relação ao mesmo, deve-se admitir a hipótese menos grave de culpa consciente''. Talvez aí - nesta especificidade - é que reside a resposta à pergunta: qual a posição mais garantista?!

Não se olvide, por último, que, com a introdução do novo Código de Trânsito, o homicídio culposo, sob qualquer modalidade, recebe uma elevada pena que varia de 2 a 4 anos, o que, na maioria das vezes, impedirá a concessão de sursis. Como boa parte dos infratores do trânsito são provenientes das classes médias da sociedade, é evidente que não serão enviados para o cárcere (logo deverá vir uma lei elevando o patamar do sursis de 2 para 4 anos!). E o simulacro estará instalado. Afinal, nada pode/deve nos surpreender, mormente se levarmos em conta as peculiaridades do nosso direito penal, pelo qual adulterar o chassi de um automóvel é punido com uma pena de 3 a 6 anos de reclusão, portanto, absolutamente mais grave que: a) matar alguém no trânsito, cuja pena, pelo novo Código, é de 2 a 4 anos; b) lesão corporal grave em que a vítima perde, por exemplo, um dos olhos. Neste caso a punição é de 1 a 5 anos de reclusão; c) instigação ao suicídio, se vier a ocorrer a morte. Neste caso, a pena é de 2 a 6 anos de reclusão. Isto sem considerar as outras discrepâncias de nosso ordenamento. Por isso, em uma sociedade de classes tão díspares como a nossa, não acredito no direito penal como solução para problemas - muito menos no trânsito - , até porque, como dizia o velho camponês salvadorenho, depois de perder as suas terras: La ley es como la serpiente. Solo pica al descalzos!





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