Crime de perigo no CTB

Edison Miguel da Silva Jr - O autor é procurador de justiça em Goiás. - Artigo publicado no Boletim IBCCrim, 76/6, março/1999. - emiguel@cultura.com.br
Código de Trânsito Brasileiro

A Lei 9.503/97 criou vários crimes de perigo relacionados à direção de veículo automotor – duplo equívoco.

Primeiro, a redução dos acidentes de trânsito não se consegue com legislação criminal. Homicídio e lesão corporal culposos na direção de veículo automotor há muito são crimes e não alcançaram o esperado êxito na prevenção ou mesmo na punição dessas condutas. Indicando, portanto, que os novos tipos desempenham mais uma função simbólica do que de proteção da incolumidade pública ameaçada pelo trânsito cada vez mais desordenado e congestionado das nossas cidades; pela falta de tempo normal do nosso estilo de vida; pelo culto à velocidade expresso em máquinas cada vez mais velozes; pela falta de educação de trânsito etc.

Segundo, como observa João José Caldeira Bastos, os crimes de perigo, em regra, não passam de complicadores do sistema jurídico-penal, que já funciona seletivamente, e com previsível parcimônia, até mesmo nas ocorrências de dano. Arrematando, que tal criminalização colocará em cheque, mais uma vez, a credibilidade funcional da Polícia Judiciária, do Ministério Público e da Magistratura, em prejuízo da comunidade.
Complicadores do Sistema Jurídico-Penal

Com efeito, os tipos de perigo são fontes de inesgotáveis debates, acarretando sérios problemas na interpretação e aplicação da lei. Os autores divergem em relação ao seu conceito. O crime de perigo é classificado, por parte da doutrina, em concreto e abstrato. Naquele, o perigo deve ser comprovado e neste, o perigo é presumido pela norma que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso; postulando, assim, um direito penal de autor.

Ora, não se pode em um direito que se propõe a criminalizar condutas e não personalidades, presumir a existência de um fato perigoso. Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência e fato não se presume: existe ou não existe. A conduta ameaçou o bem jurídico tutelado e por isso é típica ou não o expôs a perigo e o fato é atípico. A essência do conceito de crime é a ofensa ao bem jurídico. De outra forma, por exemplo, como compreender a não punição dos atos preparatórios, do crime impossível ou os casos de impunibilidade previstos no art.31 do Código Penal?

Preocupado com as implicações dessa classificação, Damásio E. de Jesus afirma que "não são admissíveis delitos de perigo abstrato ou presumido em nossa legislação". Igualmente, Luis Flávio Gomes alerta para a inconstitucionalidade do tipo de perigo abstrato, "por violar o princípio da ofensividade, que conta com assento constitucional indiscutível." Francisco de Assis Toledo, por sua vez, adverte: "o crescimento descontrolado desses crimes de perigo abstrato, especialmente na área dos delitos de trânsito, delitos contra o meio ambiente, contra a saúde pública, contra a ordem econômica e tributária etc., pode por em risco o direito penal de cunho liberal, orientado e autolimitado pela exigência da ofensa ao bem jurídico, transformando essa exigência em uma espécie de ficção a ponto de já se falar na exposição a perigo do direito penal pelo surgimento de um direito penal da exposição a perigo (Herzog)."

Enfim, essa compreensão do crime de perigo não é aceitável em um direito penal de ato, como o nosso. Ademais, uma dogmática tão atroz como a que se desenvolveu na Alemanha nazista é um exemplo vivo na memória dos perigos de um direito penal de autor. Se, contudo, for necessária a separação do crime de perigo em concreto ou abstrato, outro deve ser o critério de classificação que não a presunção de perigo na conduta.

Com o propósito de contribuir para o debate da questão, prossigo o presente trabalho lembrando a finalidade do direito penal que não é, ou pelo menos não deveria ser, a de produzir um impacto tranqüilizador sobre a opinião pública, acalmando os sentimentos de insegurança (função puramente simbólica).
Finalidade do Direito Penal

Ao contrário, atualmente predomina que o direito tem por missão e limite a proteção de bens jurídicos que são valores ético-sociais colocados sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas. Sendo que o direito penal não se ocupa da proteção de todos os bens jurídicos, mas somente daqueles que necessitem de proteção especial, dado o seu caráter de sistema fragmentário e subsidiário.

Razões pelas quais, por exemplo, não se pune o crime impossível (CP/art.17), ou seja, não é típica a conduta que, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, não pode ameaçar ou lesionar o bem jurídico tutelado pela norma penal.

Assim, do ponto de vista exegético, crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal. Sua essência é a ofensa ao bem jurídico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela, ou pelo menos deveria ter.
Crime de Perigo Concreto e Abstrato

Segundo o resultado, como é sabido, o crime pode ser de dano ou de perigo. No crime de dano ocorre a lesão ao bem jurídico tutelado. Já no crime de perigo, a ameaça de lesão.

O crime de perigo, por sua vez, para ser subdividido em concreto ou abstrato, deve partir do seu próprio conceito: ofensa ao bem jurídico / ameaça de lesão. Diferindo apenas em relação à elaboração do tipo (aspecto formal). Assim, no crime de perigo concreto, o tipo consigna a situação de perigo; enquanto no abstrato, ela é implícita no tipo e não na conduta. Logo, sem diferença material entre eles, em ambos exige-se a potencialidade lesiva da conduta praticada pelo agente.

Portanto, no crime de perigo (concreto ou abstrato, para aqueles que quiserem diferenciar) sempre deve ser comprovada a possibilidade concreta de lesão, isto é, a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma que é a essência do conceito de crime e a autolimitação do direito penal atual.

Aliás, como ensina Roxin, "só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral; (...) o direito penal só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade, e além desse limite nem está legitimado nem é adequado para a educação moral dos cidadãos".
Conclusão

Por essas razões, para a tipificação dos novos crimes de perigo previstos no Código de Trânsito Brasileiro, bem como para todos os demais crimes de perigo, é necessária a comprovação da potencialidade lesiva da conduta.

Não bastando, por exemplo, para o crime de embriaguez ao volante, simplesmente, a condução de veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool. É necessário que o motorista conduza o veículo de forma anormal (perigo). Igualmente, ainda como exemplo, para o crime de entregar a direção de veículo automotor a pessoa embriagada, também é necessária a comprovação da ofensa ao bem jurídico tutelado, ou seja, deve ocorrer a exposição de dano potencial à incolumidade pública criada pela pessoa embriagada na condução anormal do veículo.

São esses os argumentos que ofereço ao debate, reconhecendo que a Lei 9.503/97 (parte criminal) tem como mérito renovar a discussão sobre os crimes de perigo. Talvez o único, pois, a experiência tem demonstrado que o sistema penal punitivo, ao contrário de prevenir, tem condicionado carreiras criminosas.





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